Ref. CISS 32009/2008
A este epígrafe se pueden reconducir los siguientes supuestos del artículo 55.5, ET, modificado por LO 3/2007:
1) El despido de trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad (Ver comentario relacionado), riesgo durante el embarazo (Ver comentario relacionado), riesgo durante la lactancia natural (Ver comentario relacionado), enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento (Ver comentario relacionado), o paternidad (Ver comentario relacionado); o el notificado en fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período de suspensión (art. 55.5.a., ET).
No prohíbe el precepto despedir durante el período de suspensión del contrato que obedezca a las causas reseñadas; por eso señala el artículo 55.5, ET que la nulidad del despido procederá, salvo que se declare su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo.
2) El despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión del contrato por esa razón (art. 55.5.b), primer inciso, ET).
Lo que se sanciona con nulidad es, precisamente, el despido producido durante el embarazo de la trabajadora; pero no impide el despido de la trabajadora embarazada por otras razones basadas en su conducta incumplidora del contrato, en cuyo caso podrá declararse la procedencia del despido (art. 55.5, ET).
Se ha hablado así de presunción de que el despido está basado en el embarazo cuando no exista base objetiva para declarar su procedencia (STSJ Madrid 13-7-04, Rec. 1706/04); de modo que el despido de una trabajadora embarazada siempre será nulo cuando no se declare procedente (STSJ País Vasco 21-9-04, Rec. 1393/04).
En la interpretación del precepto rigen dos posturas:
- a) La generalidad de los tribunales entiende que no es preciso el conocimiento por el empresario de la situación de embarazo de la trabajadora.
Y así se viene señalando:
Es una calificación de nulidad del despido derivada del hecho objetivo del embarazo; por tanto, es irrelevante del móvil del empresario y es indiferente también que el empresario conozca o no la situación de embarazo o, incluso, que lo sepa o no la propia trabajadora (STSJ Asturias 10-6-05, Rec. 1589/05), ya que la protección frente al despido se extiende desde el inicio de la situación de embarazo (STSJ Madrid 29-6-04, Rec. 1842/04); sin que la misma esté obligada a comunicar el embarazo al empresario, ya que ello forma parte del derecho a su intimidad (STSJ Madrid 5-4-05, Rec. 6015/04; STSJ País Vasco 15-2-05, Rec. 2894/04; STSJ Cantabria 27-12-04, Rec. 1127/04; STSJ Madrid 4-5-04, Rec. 35/04; STSJ Cataluña 20-4-04).
También el TSJCE exime a la trabajadora de poner en conocimiento del empresario su situación de embarazo, tanto en supuestos de despido como todos los casos en que sus condiciones laborales se ven alteradas por decisiones del empresario (STSJCE 109/2000; STJCE 438/99).
- b) Otras posturas exigen el conocimiento por el empresario de la situación de embarazo de la trabajadora para poder declarar la nulidad del despido. Y es que, a falta de ese conocimiento, no es posible determinar si el despido fue motivado, directa o indirectamente, por el estado de embarazo de la trabajadora (STSJ Extremadura 17-1-05, Rec. 713/04; STSJ C. Valenciana 14-1-05, Rec. 3157/04; STSJ C. Valenciana 17-12-04, Rec. 3227/04).
Así ocurre particularmente en materia de extinción del contrato durante el período de prueba (Ver comentario relacionado y ss.); de modo que, si el empresario conocía la situación de embarazo, no cabe ya la resolución unilateral del contrato durante el período de prueba, sino que el empresario ha de acreditar la existencia de razones suficientes no relacionadas con el embarazo para resolver el contrato (STSJ Galicia 4-2-05, Rec. 6040/04; STSJ C. Valenciana 17-12-04, Rec. 3227/04; STSJ Cataluña 15-9-04, Rec. 3451/04; STSJ Galicia 18-3-04, Rec. 697/04).
Y es que los tratos desfavorables a la mujer basados en el embarazo constituyen una discriminación por razón de sexo prohibida por el artículo 14, CE, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum como lo es la resolución de la relación laboral durante el período de prueba (STSJ Madrid 26-4-04, Rec. 679/04).
ATENCIÓN La Directiva 92/85 considera trabajadora embarazada, a estos efectos, la que comunique al empresario su estado de gestación ( art. 2.a) ).
Pero se entiende que, como la Directiva tiene carácter mínimo, no hay obstáculo en que el ordenamiento español no se exija esta puesta en conocimiento del empresario, para que juegue la nulidad del despido producido durante el embarazo (por ejemplo, STSJ Madrid 5-4-05, Rec. 6015/04 ; STSJ Asturias 29-10-04, Rec. 2405/04 ; STSJ Madrid 29-6-04, Rec. 1842/04 ; STSJ Madrid 4-5-04, Rec. 35/04 ).
En el ordenamiento español no está previsto con carácter general un mecanismo de comunicación al empresario de la situación de embarazo de la trabajadora; con independencia de que haya que hacerlo en situaciones puntuales -permisos para realización de exámenes prenatales o de preparación al parto; o para que se puedan poner en marcha los específicos mecanismos de protección del artículo 26, LPRL -.
Aunque, y aún el caso de exigirse conocimiento del empresario de la situación de embarazo, sería suficiente cualquier medio para entender existente dicho conocimiento. Y así, por ejemplo:
- Basta con que el superior jerárquico de la trabajadora tuviera conocimiento de esa situación para esperar que llegase a conocimiento del Departamento de Recursos Humanos de la empresa, que es quien despidió ( STS 26-2-04, Rec. -u.d.- 2569/03 ; situación similar en STSJ Madrid 29-6-04, Rec. 1842/04 ).
- O con que el embarazo de la trabajadora sea notorio, como ocurre en el supuesto de despido producido diez días antes del parto ( STSJ País Vasco 18-1-05, Rec. 2230/04 ).
- O que el despido se produzca el mismo día en que la trabajadora causa baja por amenaza de aborto ( STSJ Galicia 13-4-04, Rec. 862/04 ); o por una razón inicial más genérica que posteriormente se concreta en amenaza de aborto ( STSJ Castilla y León 10-3-04, Rec. 82/04 ).
El TS (19-7-06, Rec. -u.d.- 387/05 y STS 24-07-07, Rec. -u.d.- 2520/06; STS 12-3-08, Rec. -u.d.-1695/2007) ha unificado doctrina en este punto en el sentido que para que el despido de la trabajadora embarazada pueda calificarse de nulo es necesario el conocimiento por el empresario de la situación de embarazo; y ello tanto porque es un supuesto particular de despido discriminatorio, como por razones de seguridad jurídica, como por congruencia con la interpretación del Derecho comunitario.
El conocimiento empresarial de la situación de embarazo de la trabajadora proporciona a ésta una presunción iuris et de iure del móvil discriminatorio de su despido. En todo caso, el ordenamiento español no exige la comunicación al empresario del estado de embarazo, bastando con que sea apreciable a simple vista o porque sea un hecho conocido en el centro de trabajo.
ATENCIÓN La STC 92/2008, de 21 de julio efectúa, sin embargo, un giro radical a la postura anterior al entender que no es preciso el conocimiento empresarial de la situación de embarazo de la trabajadora para que el despido pueda ser calificado de nulo si no se estima su procedencia. Y así, expresamente: «... la nulidad del despido tiene en el artículo 55.5.b) ET un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo». De este modo hay que interpretar el artículo 55.5.b) ET «como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación».
3) El despido de trabajadores que hayan solicitado permiso o reducción de jornada por lactancia, nacimiento de hijos que deban permanecer hospitalizados, guarda legal de menores o minusválidos o cuidado directo de familiares, o estén disfrutando de ellos (art. 37.4.4 bis y 5, ET y 55.5.b), primer inciso, ET).
Se entiende que la nulidad de este despido debe declararse solamente por la circunstancia objetiva de haberse producido cuando se ha solicitado o se está disfrutando de los permisos correspondientes; y que es independiente del móvil del empresario y de que exista o no discriminación (STSJ Madrid 5-4-05, Rec. 6096/05; STSJ Madrid 16-5-06, Rec. 1160/06; STSJ Madrid 18-4-06, Rec. 582/06).
De este modo, el despido se califica de nulo si se ha producido en el tiempo que correspondería al disfrute del permiso por lactancia, y ello aunque dicho permiso no se hubiese materializado efectivamente por haberse encontrado hasta ese momento suspendido el contrato de trabajo por permiso por maternidad y, a continuación, por el disfrute de vacaciones y sucesiva enfermedad (STSJ Madrid 5-4-05, Rec. 6096/04).
También se considera despido nulo no permitir la reincorporación de la trabajadora a la finalización de su descanso por maternidad en régimen de jornada reducida por cuidado de hijos que había solicitado (STSJ Cataluña 29-3-04).
Lo que no impide que también pueda apreciarse discriminación si de las circunstancias de hecho así resulta.
Por ejemplo, quedan acreditados comentarios desfavorables del empresario desde que tuvo conocimiento de la situación de embarazo de la trabajadora y la obstaculización de la reincorporación al trabajo después de la maternidad (STSJ Cataluña 30-3-05, Rec. 9798/04).
Por supuesto que, aparte de la nulidad, cabe la declaración de procedencia del despido, si quedase probado el incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador en alguna de esas situaciones (art. 55.5, ET).
Supuestos de este tipo en, por ejemplo, STSJ Castilla y León 7 de febrero de 2005, Rec. 18/05; STSJ Cataluña 13 de octubre de 2004, Rec. 2535/04.
Si el despido se realizó incumpliendo los requisitos formales necesarios (Ver comentario relacionado) -por ejemplo falta de concreción de los hechos en la carta de despido-, su calificación será también de nulidad y no de improcedencia por incumplimiento de requisitos de forma (STSJ Galicia 12-3-04, Rec. 432/04).
4) El despido de trabajadores que hayan solicitado excedencia por cuidado de hijos o por cuidado de familiares (Ver comentario relacionado) [art. 55.5.b), primer inciso, ET], o estén disfrutando de ella.
Se ha considerado despido nulo la negativa empresarial al reingreso de la trabajadora antes de finalizar el primer año de excedencia por cuidado de hijo, período durante el cual tenía derecho a la reserva de plaza (STSJ Andalucía 5-3-04, Rec. 2465/03).
En estos casos ocurre lo mismo que en los anteriores: el despido podrá ser declarado nulo, o procedente si se prueba el incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador (art. 55.5, ET).
5) El despido de trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento de hjio.
También en estos casos el despido podrá ser declarado nulo, o procedente si se prueba el incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador (art. 55.5, ET).